Jurisprudence, distorsion et sanction dans les baux commerciaux. Variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions du loyer.

Clause d’indexation : petite distorsion, grosse sanction

9 mai 2017

Bail commercial et clause d’indexation. Pas de distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux indexations

Les causes de nullité des clauses d’indexation se sont multipliées ces dernières années

La Cour de Cassation avait le 14 janvier 2016 jugé nulle une clause d’indexation prévoyant que le loyer ne pourrait être révisé qu’à la hausse et que l’indexation ne jouerait pas en cas de baisse de l’indice.

Un mois plus tard, le Cour de Cassation rappelait que s’il n’interdit pas la prise en compte d’un indice de base fixe, l’article L. 112-1 du code monétaire et financier prohibe cependant toute organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions. Il est vrai que dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt, la distorsion était particulièrement importante dès lors qu’à l’occasion d’un avenant à bail signé le 9 février 2007, les parties avaient repris la clause d’indexation figurant au bail initial ; la reprise de l’indice de référence du quatrième trimestre 2003, prévu au bail initial, pour calculer les indexations annuelles dues au titre des années 2007/2012, entraînait donc une distorsion majeure entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions annuelles dès lors que le loyer de base pris en compte était celui applicable au 9 février 2007.

Moins d’un an plus tard, la Cour de Cassation réédite sa position avec la même sévérité dans une espèce où pourtant la distorsion était moins importante : par arrêt rendu le 9 février 2017, elle approuve les juges d’appel d’avoir, au visa de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier, jugé nulle une clause d’indexation qui prévoyait une indexation annuelle mais avec une durée de variation de l’indice sur 5 trimestres et non pas quatre. La distorsion que la Cour qualifie de temporelle entre la durée séparant deux révisions (quatre trimestres) et celle séparant l’indice de base fixe et l’indice multiplicateur (5 trimestres) est donc prohibée et la sanction encourue.

Ainsi toutes les clauses d’un bail commercial qui prévoient une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision sont réputées non écrites.

Il n’est toutefois pas interdit de prévoir une clause d’indexation sur six mois, douze, dix-huit ou vingt-quatre mois pour autant que la période de variation de l’indice ne soit pas supérieure à six, douze, dix-huit ou vingt-quatre mois.

Les rédacteurs de baux doivent donc être particulièrement attentifs à ces clauses dont l’application peut s’avérer délicate au regard du texte même de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier notamment en cas de révision légale statutaire intervenant en cours de bail, qu’il s’agisse de la révision triennale légale prévue à l’article L 145-38 du Code de Commerce ou de celle de l’article L 145-39 du Code de Commerce lorsque le loyer initial a varié de plus d’un quart par l’effet de la clause d’indexation. Dans ces deux cas de figure, la référence dans la clause d’indexation à un indice de base fixe risque de provoquer une distorsion évidente entre la période s’écoulant entre deux indexations et la durée de variation de l’indice.

Cass. Civ. 3ème 14 janvier 2016 n° 14-24681
Cass. Civ 3ème 25 février 2016 n° 14-28165
Cass. Civ 3ème 9 février 2017 n° 15-28691

Consulter également Clauses d’indexation : où en est-on ?