Les clauses d'indexation sont désormais réputées non écrites et le locataire peut demander le remboursement des loyers au bailleur en vertu des indexations pratiquées.

Clause d’indexation des baux commerciaux

5 février 2018

Clause d’indexation réputée non écrite : suite et fin ?

Nous avons déjà développé dans cette rubrique le sort réservé aux clauses d’indexation des baux commerciaux jugées contraires à l’article L.112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier lorsqu’elles organisent une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions ou lorsqu’elles prévoient que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ou encore lorsqu’elles excluent en cas de baisse de l’indice l’ajustement du loyer prévu pour chaque période de révision.

Clause réputée non écrite en matière de bail commercial

Toutes ces clauses sont désormais réputées non écrites et le preneur peut demander le remboursement des sommes réglées au bailleur en vertu des indexations pratiquées.

Certains bailleurs ont toutefois imaginé pouvoir limiter la « casse » financière en plaidant que les clauses d’indexation étaient divisibles et qu’il était ainsi possible de sauver le mécanisme de l’indexation voulue par les parties tout en écartant les aménagements contractuels illicites tels que la clause-plancher ou la clause-plafond contraires aux dispositions de l’article L.112-1 alinéa 2.

Un courant jurisprudentiel, certes minoritaire, s’est ainsi prononcé en faveur du caractère divisible de la clause et récemment, la Cour d’Appel de Paris a ainsi estimé que la commune intention des parties ayant été d’assortir le bail d’une clause d’échelle mobile, seule la clause prévoyant un plancher rédigée de la façon suivante : ‘l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé à l’article précédent’ sera réputée non écrite, en ce qu’elle contrevient à l’article L.112-1 alinéa 2 » le surplus de la clause devant en conséquence recevoir application.

Cet arrêt a surpris les praticiens qui avaient à l’esprit la jurisprudence de cette même Cour qui, dans deux arrêts rendus quelques mois plus tôt, avait jugé que « la stipulation de l’indexation ne jouant qu’à la hausse est indivisible de la clause d’indexation elle-même » ou que « la clause formant un tout indivisible, il convient de réputer non écrite la totalité de la clause d’indexation » suivant en cela sa jurisprudence amorcée en janvier 2016 en ces termes : La clause d’indexation du bail constitue par ailleurs un ensemble indivisible ; elle doit être en conséquence réputée non écrite dans son entier, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le principe de l’indexation qu’il conviendrait de conserver parce que voulu par les parties et les modalités de sa mise en oeuvre qui en découlent et qui devraient être écartées ».

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 septembre 2017 est donc le bienvenu qui met un terme à ces divergences de vues en approuvant une cour d’appel d’avoir jugé qu’à défaut de divisibilité de la clause d’indexation prévue par l’article L.112-1 du code monétaire et financier, la clause doit être réputée non écrite dans son entier.

Validité d’une clause plancher

Depuis lors, la Cour d’Appel de Paris a retenu dans une affaire où il était question de la validité d’une clause plancher que « la clause d’indexation forme un tout et les parties n’auraient pas stipulé une clause d’indexation sans une telle restriction, si bien qu’elle doit être annulée pour le tout ».

La seule consolation qui reste aux bailleurs réside dans le fait que cette annulation n’emporte pas la restitution des indexations pratiquées depuis l’origine  : car l’action du preneur en remboursement de loyers trop perçus en vertu d’une clause d’indexation réputée non écrite s’analyse comme une action en répétition de l’indu, laquelle se prescrit par cinq ans.

CA PARIS 31 mai 2017 n° 15/04336
CA PARIS 19 avril 2017 n°15/09296
CA PARIS 15 mars 2017 n°15/00941
Cass.civ. 3ème 14 septembre 2017 n°16-20.048
CA PARIS 24 janvier 2018 n°16/09460