La clause d’indexation du loyer dans les baux commerciaux reste source d’un contentieux abondant. Sont notamment sanctionnées : la distorsion volontaire entre période de variation de l’indice et période d’application (article L. 112-1 al. 2 du Code monétaire et financier) et l’exclusion de la baisse (article L. 145-39 du Code de commerce). La Cour de cassation précise progressivement la portée de la nullité et des restitutions de loyer indexé.
Clause d’indexation réputée non écrite : ce n’était donc pas la fin ?
Nous avions fait le point dans cette rubrique en février 2018 sur la jurisprudence rendue par la Cour de cassation et les juges du fond dans le contentieux des clauses d’indexation du loyer jugées illicites ou réputées non écrites.
Les choses ont encore évolué depuis. Le contentieux ne se tarit pas encore en raison de la présence dans de nombreux baux de clauses d’indexation qui soit contreviennent à l’article L. 112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier (distorsion entre la période de variation de l’indice et la période s’écoulant entre deux révisions), soit sont contraires à l’article L.145-39 du Code de commerce (loyer ne jouant qu’à la hausse).
Pour être prohibée, la distorsion doit être volontaire dans le bail commercial
Arrêt du 17 mai 2018 : la distorsion accidentelle n’est pas illicite
Dans son premier arrêt (Cass.civ.3, 17 mai 2018 n°17-15146), la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que, si le loyer à venir résultant de la révision était fixé à une date différente de celle prévue par la clause d’indexation, celle-ci n’était pas illicite. La révision du loyer ne peut elle-même organiser la distorsion prohibée par la loi. Elle invite le juge du fond à adapter le jeu de la clause d’échelle mobile en fixant une nouvelle date à chaque indexation et un nouvel indice de référence.
Arrêt du 13 septembre 2018 : distorsion résultant du décalage de renouvellement
Dans le second arrêt (Cass.civ.3, 13 septembre 2018 n°17-19.525), la Cour de cassation se prononce pour la validité de la clause d’indexation appliquée au loyer du bail renouvelé, malgré une distorsion résultant du décalage entre la date de renouvellement du bail et la date prévue pour l’indexation annuelle du loyer. La distorsion ne résultait pas de la clause d’indexation elle-même.
Mais elle n’est pas systématiquement réputée non écrite dans son entier
L’évolution de la jurisprudence : seule la stipulation fautive est réputée non écrite
Par son arrêt du 14 septembre 2017, la Cour de cassation avait considéré qu’à défaut de divisibilité de la clause, toute la clause devait être réputée non écrite. Le mécanisme d’indexation du loyer était ainsi neutralisé pendant toute la durée du bail. La position de la Cour semble s’infléchir si on en juge par plusieurs arrêts rendus plus récemment.
Par un arrêt du 29 novembre 2018 (n°17-23.058), elle juge que seule la stipulation qui crée la distorsion est réputée non écrite, en cassant l’arrêt d’appel qui avait réputé non écrite en son entier la clause d’indexation. Il était effectivement fréquent que des baux, signés en cours d’année civile, prévoient une première indexation du loyer dès le 1er janvier suivant, calculée sur la variation de l’indice enregistrée sur une année. La Cour décide donc que seul le premier ajustement, illicite mais ponctuel, doit être réputé non écrit, dès lors que la règle de l’article L.112-1 alinéa 2 est respectée pour les indexations suivantes.
Elle confirme sa position dans un arrêt de cassation du 6 février 2020 (n°18-24.599) en invalidant de nouveau la décision des juges d’appel qui avaient réputé non écrite dans son entier la clause d’indexation, alors que celle-ci n’engendrait la distorsion prohibée que lors de la première révision.
Et pour les clauses d’indexation excluant la baisse des loyers commerciaux ?
Ce revirement semble pouvoir bénéficier également aux clauses d’indexation excluant les ajustements du loyer à la baisse. On a pu évoquer précédemment le sort réservé aux clauses d’indexation prévoyant que le loyer serait révisé à la hausse uniquement, alors que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse.
Par un arrêt du 10 septembre 2020 (n°19-17139), la Cour de cassation a entériné l’anéantissement en son entier d’une telle clause en raison du caractère essentiel de l’exclusion de la révision du loyer à la baisse, le bail contenant une stipulation expresse selon laquelle l’application de la clause d’indexation ne devait pas se traduire par une diminution du loyer.
Le contentieux des clauses d’indexation a donc encore de beaux jours devant lui…