La validité d’une clause d’indexation en baux commerciaux est conditionnée au respect de l’article L. 112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier. La jurisprudence de la Cour de cassation sanctionne les clauses prévoyant un indice de base fixe, une distorsion temporelle ou les clauses « plancher » excluant la baisse, avec à la clé un remboursement intégral des indexations illicites.
On rappellera que l’article L.112-1 alinéa 2 répute non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
Clause d’indexation et indice de base fixe
Le principe posé par l’arrêt du 11 décembre 2013
Au visa de cet article, les juridictions du fond ont condamné la distorsion organisée par certaines clauses d’échelle mobile entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux indexations. La Cour de cassation a, par un arrêt du 11 décembre 2013, consacré la validité d’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe, dès lors que l’application de cet indice n’avait pas conduit lors des indexations successives à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions.
La distorsion créée par un avenant reproduisant l’indice de base initial
En revanche, la reproduction dans un avenant d’une clause d’indexation contenue dans le bail commercial initial engendre une distorsion dès lors qu’est appliqué au loyer stipulé à l’avenant l’indice de référence appliqué au loyer initial. Cette clause doit être réputée non écrite, comme l’a affirmé la Cour de cassation par deux arrêts des 7 mai 2014 et 25 février 2016.
Distorsion par décalage entre date d’effet du bail et indice de référence
Dans le même ordre d’idées, la Cour d’Appel de PARIS a considéré dans une décision du 20 mai 2016 (n°14/09332) que la clause d’indexation qui prévoit que le loyer sera révisé dès le 1er janvier 1999 sur la base de l’indice du coût de la construction du dernier trimestre 1997, alors que le bail a pris effet le 1er juillet 1998, crée une distorsion prohibée. En effet, la première révision est intervenue six mois après la date d’effet du bail, tandis que la révision est faite sur une période de variation de l’indice d’une année.
Clause d’indexation « plancher » : une clause nulle
Après les clauses d’indexation ne fonctionnant qu’à la hausse, ce sont plus récemment les clauses d’échelle mobile stipulant que la clause d’indexation ne pourra avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision, ou à un montant inférieur au loyer initial, qui ont été condamnées par les juges du fond et approuvées par la Cour de cassation.
Ainsi, n’est pas valable une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, ou encore qui exclut en cas de baisse de l’indice l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps.
Conséquences : remboursement des indexations illicites et fin du droit d’indexer
Toute clause d’indexation réputée non écrite devra conduire au remboursement par le bailleur au locataire des indexations pratiquées, dans la limite des cinq dernières années. En outre, et pour l’avenir, le bailleur ne sera plus en droit d’indexer son loyer.
Cour de cassation, 3è civ. 11 décembre 2013 n°12-22616 — Cour de cassation 3è civ. 7 mai 2014 n°12-22637 — Cour de cassation 3è civ. 14 janvier 2016 n°14-24681 — Cour de cassation 3è civ. 25 février 2016 n°14-28165