La clause d’indexation des baux commerciaux est réputée non écrite lorsqu’elle viole l’article L. 112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier. La Cour de cassation a tranché la question de la divisibilité (arrêt du 14 septembre 2017) et précisé la validité des clauses dites « plancher » qui excluent la baisse du loyer indexé.
Clause d’indexation réputée non écrite : suite et fin ?
Nous avons déjà développé dans cette rubrique le sort réservé aux clauses d’indexation des baux commerciaux jugées contraires à l’article L.112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier, lorsqu’elles organisent une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions, ou lorsqu’elles prévoient que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, ou encore lorsqu’elles excluent en cas de baisse de l’indice l’ajustement du loyer prévu pour chaque période de révision.
Clause réputée non écrite en matière de bail commercial
La question de la divisibilité de la clause d’indexation
Toutes ces clauses sont désormais réputées non écrites et le preneur peut demander le remboursement des sommes réglées au bailleur en vertu des indexations pratiquées. Certains bailleurs ont toutefois imaginé pouvoir limiter la « casse » financière en plaidant que les clauses d’indexation étaient divisibles. Il serait ainsi possible de sauver le mécanisme de l’indexation tout en écartant les aménagements contractuels illicites tels que la clause-plancher ou la clause-plafond contraires à l’article L.112-1 alinéa 2.
Un courant jurisprudentiel minoritaire s’est ainsi prononcé en faveur du caractère divisible de la clause. La Cour d’Appel de Paris avait ainsi estimé que seule la clause prévoyant un plancher serait réputée non écrite, le surplus de la clause devant en conséquence recevoir application. Cet arrêt a surpris les praticiens, car cette même Cour avait auparavant jugé que « la stipulation de l’indexation ne jouant qu’à la hausse est indivisible de la clause d’indexation elle-même » et que « la clause formant un tout indivisible, il convient de réputer non écrite la totalité de la clause d’indexation ».
L’arrêt de la Cour de cassation du 14 septembre 2017 : fin des divergences
L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 septembre 2017 met un terme à ces divergences : à défaut de divisibilité de la clause d’indexation prévue par l’article L.112-1 du code monétaire et financier, la clause doit être réputée non écrite dans son entier.
Validité d’une clause d’indexation des baux commerciaux plancher
Depuis lors, la Cour d’Appel de Paris a retenu dans une affaire relative à la validité d’une clause plancher que « la clause d’indexation forme un tout et les parties n’auraient pas stipulé une clause d’indexation sans une telle restriction, si bien qu’elle doit être annulée pour le tout ».
La seule consolation qui reste aux bailleurs réside dans le fait que cette annulation n’emporte pas la restitution des indexations pratiquées depuis l’origine : l’action du preneur en remboursement de loyers trop perçus en vertu d’une clause d’indexation réputée non écrite s’analyse comme une action en répétition de l’indu, laquelle se prescrit par cinq ans.
CA PARIS 31 mai 2017 n° 15/04336 — CA PARIS 19 avril 2017 n°15/09296 — CA PARIS 15 mars 2017 n°15/00941 — Cass.civ. 3ème 14 septembre 2017 n°16-20.048 — CA PARIS 24 janvier 2018 n°16/09460