Une clause d’indexation dans un bail commercial est réputée non écrite dès lors qu’elle introduit une distorsion, même minime, entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux indexations. La Cour de cassation sanctionne sévèrement ces clauses (arrêts du 14 janvier 2016, 25 février 2016, 9 février 2017) avec un remboursement intégral des indexations indues.
Les causes de nullité des clauses d’indexation se sont multipliées ces dernières années
Arrêt du 14 janvier 2016 : clause ne jouant qu’à la hausse
La Cour de Cassation avait le 14 janvier 2016 jugé nulle une clause d’indexation prévoyant que le loyer ne pourrait être révisé qu’à la hausse et que l’indexation ne jouerait pas en cas de baisse de l’indice.
Arrêt du 25 février 2016 : l’indice de base fixe et la distorsion temporelle
Un mois plus tard, la Cour de Cassation rappelait que s’il n’interdit pas la prise en compte d’un indice de base fixe, l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier exige l’absence de toute distorsion entre la période séparant deux révisions et la durée de variation de l’indice retenu.
Arrêt du 9 février 2017 : même une distorsion minime est sanctionnée
Moins d’un an plus tard, la Cour de Cassation réédite sa position avec la même sévérité dans une espèce où pourtant la distorsion était moins importante : par arrêt du 9 février 2017, elle approuve les juges d’appel d’avoir jugé nulle une clause d’indexation qui prévoyait une indexation annuelle mais avec une durée de variation de l’indice sur 5 trimestres et non pas quatre. La distorsion temporelle entre la durée séparant deux révisions (quatre trimestres) et celle séparant l’indice de base et l’indice multiplicateur (5 trimestres) est donc prohibée.
Synthèse : quelles clauses d’indexation sont nulles ?
Ainsi toutes les clauses d’un bail commercial qui prévoient une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision sont réputées non écrites. Il n’est toutefois pas interdit de prévoir une clause d’indexation sur six mois, douze, dix-huit ou vingt-quatre mois, pour autant que la période de variation de l’indice ne soit pas supérieure à ces mêmes durées.
Conseils pratiques pour les rédacteurs de baux commerciaux
Les rédacteurs de baux doivent donc être particulièrement attentifs à ces clauses dont l’application peut s’avérer délicate au regard du texte même de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier, notamment en cas de révision légale statutaire intervenant en cours de bail. Qu’il s’agisse de la révision triennale légale prévue à l’article L 145-38 du Code de Commerce ou de celle de l’article L 145-39 du Code de Commerce lorsque le loyer initial a varié de plus d’un quart par l’effet de la clause d’indexation, la référence à un indice de base fixe risque de provoquer une distorsion évidente entre la période s’écoulant entre deux indexations et la durée de variation de l’indice.
Cass. Civ. 3ème 14 janvier 2016 n° 14-24681 — Cass. Civ 3ème 25 février 2016 n° 14-28165 — Cass. Civ 3ème 9 février 2017 n° 15-28691
Consulter également : Clauses d’indexation : où en est-on ?