Dans notre chronique du 22 avril 2022 publiée sur notre site, nous avions rappelé la jurisprudence implacable de la Cour de cassation concernant le sort d’un bail commercial conclu par une société en formation.
Vingt ans de nullité absolue pour l’acte conclu avant immatriculation
En effet, durant plus de vingt ans, la Cour de cassation jugeait nul et de nullité absolue un acte, tel un bail commercial, qui était accompli par une société en cours de formation et non encore immatriculée au registre du commerce et, par voie de conséquence, dépourvue de la personnalité juridique.
Le bail était en revanche jugé valable s’il était accompli par telle ou telle personne (fondateur, futur gérant) « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation.
Le revirement de la Cour de cassation du 29 novembre 2023
Par trois arrêts du 29 novembre 2023 destinés à une large publication, la cour suprême va opérer un retentissant revirement et sauver des actes qui auraient dû être annulés (Cass. Com. 29 novembre 2023 n° 22-12.865 ; 22-18.295 ; 22-21.623).
Dans trois attendus identiques, elle estime « possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom et pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ».
Signer un bail commercial pour une société en formation : la formule à privilégier
Il convient donc de continuer à privilégier la formule « au nom de » ou « pour le compte de » la société en formation pour éviter toute discussion mais si cette formule fait défaut, il est encore possible de rechercher dans les mentions mêmes de l’acte ou dans les circonstances qui ont entouré les discussions précontractuelles si consentir un bail à une société en formation procédait également de la volonté du tiers contractant.
Ainsi, dans le troisième arrêt, un élément intrinsèque (l’acte conclu par une personne physique, en sa qualité de gérant d’une société en formation) et un élément extrinsèque (des correspondances entre les parties) suffisaient à démontrer que le contractant avait été informé que le gérant agissait pour le compte d’une société en formation.
La reprise du bail commercial par la société une fois immatriculée
Il faut en revanche veiller à ce que, conclu pour le compte ou au nom d’une société en formation, le bail commercial est bien repris par la société une fois immatriculée :
- Soit parce qu’il figure dans la liste des actes accomplis avant la signature des statuts, l’immatriculation emportant reprise automatique de l’engagement mentionné dans l’état des actes annexé aux statuts ;
- Soit parce qu’il a été signé entre la signature des statuts et l’immatriculation en vertu d’un mandat précis donné dans les statuts ou par acte séparé à un associé/gérant ;
- Soit parce qu’il a été validé après l’immatriculation par une décision de l’assemblée générale.
Questions fréquentes : signature et reprise du bail par la société immatriculée
Une société en formation n’a pas encore la personnalité juridique. Le bail commercial doit être signé par une personne (fondateur, futur gérant) « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, puis repris par la société une fois immatriculée.
Par trois arrêts du 29 novembre 2023 (n° 22-12.865, 22-18.295 et 22-21.623), la chambre commerciale reconnaît au juge le pouvoir d’apprécier, au regard de l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques à l’acte, si la commune intention des parties était que le bail soit conclu au nom et pour le compte de la société en formation. Un bail sans la formule expresse n’est plus automatiquement nul.
Trois voies : le bail figure dans l’état des actes annexé aux statuts (reprise automatique par l’immatriculation), il a été signé en vertu d’un mandat précis donné dans les statuts ou par acte séparé, ou il a été validé après l’immatriculation par une décision de l’assemblée générale.